民事判决书 

　　(2019)粵03民初2196号 

　　原告:范留玲,女,汉族，1980 年10月2日出生,住址江苏省淮安市青浦区。 

　　委托诉讼代理人:叶建宵，广东汇胜律师事务所律师。委托诉讼代理人:许玉洁，广东汇胜律师事务所律师。 

　　支持诉讼方:中证中小投资者服务中心有限责任公司,住所地:上海市虹口区沽源路110弄15号(集中登记地),统一社会信用代码: 91310109324690714C。 

　　法定代表人:郭文英。 

　　委托代理人:苟晨露，该公司工作人员。 

　　委托代理人:夏雯雯，该公司工作人员。 

　　被告:深圳市联建光电股份有限公司，住所地广东省深圳市宝安区68区留仙三路安通达工业厂区四号厂房2楼，统一社会信用代码: 914403007488688116。 

　　法定代表人:刘虎军，董事长。 

　　委托诉讼代理人:黄亮，北京国枫(深圳)律师事务所律师。委托诉讼代理人:何子楹，北京国枫(深圳)律师事务所律师。 

　　被告:何吉伦,男,汉族，1972 年2月20日出生,住址四川省成都市青羊区。 

　　委托诉讼代理人:周伟，北京市中伦律师事务所律师。 

　　委托诉讼代理人:金曼特，北京市中伦律师事务所律师。 

　　被告:刘虎军,男,汉族，1970年9月30日出生，住址广东省深圳市南山区。 

　　委托诉讼代理人:黄亮，北京国枫(深圳)律师事务所律师。 

　　委托诉讼代理人:何子楹，北京国枫(深圳)律师事务所律师。 

　　原告范留玲诉被告深圳市联建光电股份有限公司(以下简称联建光电公司)、何吉伦、刘虎军证券虚假陈述责任纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用普通程序审理。2019 年6月20日，本院依法裁定中止本案审理程序。2021年3月29日本案恢复审理。本院于2021年5月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人叶建宵、许玉洁，支持诉讼方中证中小投资者服务中心有限责任公司的委托代理人苟晨露、夏雯雯，被告联建光电公司及刘虎军的委托诉讼代理人黄亮、何子楹，被告何吉伦的委托诉讼代理人周伟、金曼特到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 

　　原告范留玲向本院提出诉讼请求: 1. 判令联建光电公司赔偿因其虚假陈述给原告造成的投资差额损失42994元、佣金(交易 手续费)损失12.9元、印花税损失42. 99元及上述损失的利息 439. 4元; 2. 何吉伦、刘虎军对上述损失承担连带赔偿责任; 3.本案的诉讼费由联建光电公司、何吉伦、刘虎军承担。本案审理过程中，原告对第1项诉讼请求变更如下:判令联建光电公司赔偿因其虚假陈述给原告造成的投资差额损失42864.5元、佣金损 失12.86元、印花税损失42. 86元、利息损失437. 08元，合计43357.3元。 

　　事实和理由:联建光电公司系于深圳证券交易所挂牌的上市 公司，股票代码为“300269” ， 证券简称为“联建光电”。2017 年12月8日，联建光电公司发布《关于公司收到中国证券监督委员会调查通知书暨股票存在被实施暂停上市风险的提示性公告》，称因涉嫌信息披露违法违规,正在被中国证监会立案调查。2018年12月17日，中国证券监督管理委员会深圳监管局(以下简称深 圳证监局)作出《行政处罚决定书》([2018] 7号)，《行政处罚决定书》确认2014年至2016年,四川分时广告传媒有限公司(以下简称分时传媒公司)通过虚构广告业务收入、跨期确认广告业务收入等方式，共虚增营业收入61787035.34元,虚增利润60472468. 90元，其中, 2014年虚增营业收入6196226.42元,虚增 利润6196226.42元; 2015年虛增营业收入36374615.98元，虚增利 润35060049. 54元; 2016年虛增营 业收入19216192.94元，虚增利 润19216192. 94元，导致联建光电公司2014年年度报告、2015年年度报告、2016年半年度报告、2016年年度报告以及2017年半年度报告存在虚假记载的违法行为。 

　　何吉伦为原分时传媒公司实际控制人、业绩承诺补偿义务人。案涉期间，何吉伦实际承担分时传媒公司管理职责,并安排对有关广告业务进行回款,应对案涉虚假陈述行为承担主要责任,系对虚假陈述行为直接负责的主管人员。刘虎军系联建光电公司实际控制人、法定代表人、董事长兼总经理、分时传媒公司董事,全面负责公司工作,在2014年年报至2017年半年报等6期定期报告上签字,保证公司信息披露真实、准确、完整，何吉伦未能勤勉尽责,系对虚假陈述行为直接负责的主管人员。据此,深圳监管局对联建光电公司、何吉伦、刘虎军予以行政处罚。2018年12月21日，联建光电公司对.上述处罚事宜进行了公告。 

　　根据《行政处罚决定书》，针对.上述多份报告利润总额虚假记载的多个虚假陈述行为，应当以最早实施虚假陈述行为的时点为虚假陈述实施日2015年4月1日，联建光电公司发布2014年年度报告。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《虛假陈述若干规定》)第二十条规定,应选取其中最早实施违法行为的时点作为实施日。因此，虚假陈述行为的实施日应当为2015年4月1日。根据《虚假陈述若干规定》第二十条和联建光电公司发布的《关于公司收到中国证券监督委员会调查通知书暨股票存在被实施暂停上市风险的提示性公告》,虚假陈述揭露日为2017年12月8日。根据《虚假陈述若干规定》第三十三条规定，以换手率达到100%为依据，2017年12月8日为揭露日所对应的基准日为2018年2月26日,基准价为12.545元/股。 

　　原告于2015年4月1日至2017年12月8日期间买入联建光电公司的股票,在2017年12月8日以后，因卖出/持续持有该股票产生了损失。根据《虚假陈述若干规定》第七条、第二十一条、第二十五条规定,联建光电公司对原告造成的损失应承担民事赔偿责任,何吉伦、刘虎军对上述损失应承担连带赔偿责任。被告联建光电公司辩称，一、被行政处罚的信息披露违法行为不构成联建光电公司的证券市场虚假陈述民事侵权行为。 

　　(一)信息披露行政违法和证券市场虚假陈述民事侵权的构成要件不同。构成信息披露行政违法行为并不要求案涉信息披露违法行为具备重大性，而构成证券市场虚假陈述民事侵权的信息披露违法行为则需要具备重大性。判断案涉行为是否构成证券市场虚假陈述民事侵权行为时，审查的核心是案涉信息是否属于“重大事件”，判断的标准应当是“案涉信息是否足以影响投资:者的投资决策或市场交易价格”。 

　　根据案涉《行政处罚决定书》认定的事实，联建光电公司于2013年12月18日与何吉伦等12名分时传媒公司股东签订了《现金及发行股份购买资产协议》及《盈利预测补偿协议》，以现金及发行股份方式收购分时传媒公司100%股份,交易对价为8.6亿元，.12名分时传媒公司股东承诺,分时传媒公司2013年至2017年经审计的归属于母公司股东的扣除非经营性损益后的净利润分别不低于8700万元、10000万元、11300万元、12200万元和12800万元。若分时传媒公司实际利润低于，上述承诺净利润，则补偿义务人将 按照协议的约定对联建光电公司进行补偿。2014年4月29日， 分时传媒公司完成股权变更，成为联建光电公司全资子公司，2014年5月起,联建光电公司开始将分时传媒公司纳入合并报表范围。深圳证监局认定，分时传媒公司通过虚构广告业务收入、跨期确认广告业务收入等方式，虚增营业收入及利润，导致联建光电公 司2014年年度报告、2015年半年度报告、2015年年度报告、2016 年半年度报告、2016年年度报告和2017年半年度报告存在虚假记载。 

　　案涉信息是否足以影响投资者的投资决策或市场交易价格，就本案而言,应当看虚增利润占当年度.上市公司利润总额的比例和对股价的影响。案涉虚增利润分别占2014年度利润总额的 3. 82%，占2015年度利润总额的12.97%，占2016年度利润总额的4.07%。从虚增利润占上市公司当年度利润总额比例来看，所占比例很小。投资者进行投资判断，通常基于最近年度的上市公司财务数据以及有无收购重组、定向增发、大股东增持等其他利好消息,最近年度很小比例的利润虛增对投资者投资决策的影响很小，不足以影响投资者的投资决策或市场交易价格。 

　　从案涉相关信息披露后的股价波动情况也能看出案涉信息对市场交易价格影响不大。联建光电公司于2017年12月8日发布了《关于收到中国证券监督委员会调查通知书暨股票存在被实施暂停.上市风险的提示性公告》，投资者通过该公告可得知联建光电公司因涉嫌信息披露违法违规被证监会立案调查,但尚未了解案涉违规披露信息内容。公告当天(2017年12月8日)联建光电 公司股价涨跌幅为-10.01%，第二个交易日(2017年12月11日 ) 涨跌幅为-3.27%，第三个交易日(2017年12月12日 )涨跌幅为-3.74%，第四个交易日(2017年12月13日)涨跌幅为1.05%，4个交易日累计涨跌幅-15.33%。由此看来，联建光电公司股价对上市公司因涉嫌信息披露违法违规被证监会立案调查这一利空消息有一定反应，但股价波动并不算非常大。此时投资者尚未知晓案涉违规披露信息的具体内容，股价波动仅是对上市公司被立案调查这一利空消息的反应，并不是对案涉违规披露信息内容的反应。联建光电公司于2018年7月14日发布了《关于收到中国证券监督管理委员会深圳监管局<行政处罚及市场禁入事先告知书>的公告》,投资者通过该公告知晓案涉违规披露信息的具体内容，包括案涉虚增利润分别占各年度利润总额的比例。该公告发 布后的首个交易日(2018年7月16日 )联建光电公司股价涨幅为10.02%。由此可以看出，案涉违规披露信息内容(很小比例的利润虚增)对股价的影响并不大，即使在投资者完全了解案涉违规披露信息内容真实情况后也没有导致股价的下跌，股价没有出现利空、诱空现象，反而是股价涨停，说明案涉违规披露信息内容并不具备重大性，没有影响投资者的投资信心，也没有导致股价下跌，案涉违规信息披露并不构成证券市场虛假陈述民事侵权。 

　　(二) 联建光电公司对案涉信息披露违规不存在主观过错，被行政处罚的信息披露违法行为不构成联建光电公司的证券市场虚假陈述民事侵权行为。案涉信息披露不实发生的原因不同于通常的上市公司信息披露不实，并非联建光电公司故意业绩造假。从《行政处罚决定书》中查明的事实可以知晓，是因为联建光电公司收购的全资子公司分时传媒公司存在实际并未全部执行的合同但按合同金额确认销售收入或跨期确认销售收入，导致虚增营业收入和利润。分时传媒公司原股东在分时传媒公司被收购时与联建光电公司签订了《盈利预测补偿协议》，承诺分时传;媒公司2013年至2017年经审计的归属于母公司股东的扣除非经营性损益后的净利润须达到约定目标。若分时传媒公司实际利润低于所承诺净利润目标，则补偿义务人将按照协议的约定对联建光电公司进行补偿。根据《现金及发行股份购买资产协议》约定，分时传媒公司原股东负责实现分时传媒公司的盈利,所以分时传媒公司原股东在分时传媒公司被收购后仍享有分时传媒公司的稳定及有效的自主经营权，深圳证监局所认定的具体案涉行为均为分时传媒公司原股东实施。因此，分时传媒公司业绩虚增行为的实施主体是分时传媒公司原股东，联建光电公司对此没有主观过错。并且，案涉具体行为(如分时传媒公司原股东向其客户提供借款资助该客户向分时传媒公司支付广告费等行为)均不体现在分时传媒公司账内，联建光电公司虽严格执行财务制度,从审计的角度也无法发现这些案涉具体行为。 

　　分时传媒公司不能按承诺完成预测的业绩，分时传媒公司原股东需按协议补偿联建光电公司。联建光电公司已于公告《行政处罚决定书》的同一天向法院起诉分时传媒公司原股东何吉伦， 要求其按协议约定对.上市公司补偿142093156元，案号为(2018) 粤03民初4517号。 

　　综上所述，联建光电公司不是分时传媒公司业绩虚增行为的实施主体，对案涉信息披露违规的具体行为并无主观过错，被行政处罚的信息披露违法行为不构成联建光电公司的证券市场虚假陈述民事侵权行为，如果案涉信息披露违规行为构成证券虛假陈述民事侵权，侵权主体也应为存在主观过错的行为人，应由其承担相应赔偿责任。 

　　二、实施日、揭露日、基准日的认定。 

　　本案虚假陈述实施日应为2016年4月19日。案涉不实信息包括联建光电公司2014年年度报告等多份报告。其中，2014年度利润总额仅虚增3.82%，比例很小，并不足以影响投资者的投资决策，也不足以影响股价，不具备重大性。相反，2015年度利润总额虛增比例为12.97%，比例最高。从重大性角度和交易因果关系角度考虑，如要确定实施日，应以2015年年度报告公告日(2016年4月19日)确定实施日为宜。 

　　揭露日应为2017年12月8日，联建光电公司当天发布了《关于收到中国证券监督委员会调查通知书暨股票存在被实施暂停上市风险的提示性公告》，案涉信息披露不实行为首次公开披露。                  

　　基准日应为2018年2月26日，从2017年12月8日 至2018年2月26日期间，联建光电公司流通股票换手率达到100%，在此期间每个交易日收盘价的平均价格即基准价应为12.54元。 

　　三、原告的投资与联建光电公司被处罚事项没有交易因果关系，其投资损失不应由联建光电公司承担。 

　　(一)联建光电公司2014年度利润虚增仅3.82%， 对联建光.电公司股价影响极小，与原告的投资没有交易因果关系。被处罚事项包括联建光电公司2014-2016年度的利润虚增，其中2014年度利润虚增比例仅为3.82%，并不足以诱导投资者投资。联建光电公司于2015年1月21日发布了《2014年度业绩预告》，归属于上 市公司股东的净利润比，上年同期增长760.64%-840. 56%，这属于重大利好，联建光电公司股价在2015年1月16日至26日的7个交易 日走出了7连阳(7日累计上涨28.43%), 这是股价对联建光电公 司2014年度业绩的反应。从股价K线图可以看出，在这之后的2015 年1月27日至3月13日期间的29个交易日，联建光电公司股价走势平平，累计下跌4.54%，这期间联建光电公司还在2015年2月14日发布了《2014年度业绩快报》，利润总额比上年同期增长688. 54%。由此可以看出，联建光电公司股价对2014年度业绩大幅增长的反应也只是2015年1月16日至26日的7个交易日走出的7连阳(7日累计上涨28.43%),业绩利好消息已经在股价上充分反映，完全释放。 

　　根据联建光电公司于2015年4月1日公告的《深圳市联建光电股份有限公司2014年年度报告摘要)》，联建光电公司2014年度利润总额为162358353.65元，比上年度利润总额增长643.98%，扣除深圳证监局认定虚增的6196226.42元后，2014年度利润总额仍有156162127.23元，比上年度利润总额增长615.59%。由此可以看出，所谓虚增利润对于当年度利润同比增长比例的影响是非常小的，对于股价和投资者的投资决策的影响也是非常小的。 

　　联建光电公司于2015年3月16日发布了《停牌公告》,披露“因公司拟披露重大事项，为了避免对公司股价造成重大影响，维护投资者利益，公司股票自2015年3月16日开市起停牌，待公司披露相关公告后复牌。” 

　　联建光电公司于2015年4月8日发布《重大事项复牌公告》，披露:联建光电公司于2015年4月7日召开第三届董事会第二十七次会议，审议通过了《关于收购深圳市精准分众传媒有限公司 28. 4%股权的议案》《关于收购航美传媒集团有限公司5%股权的议案》，联建光电公司股票将于2015年4月8日开市起复牌。同日，联建光电公司还发布了《关于收购深圳市精准分众传媒有限公司28. 4%股权的公告》《关于收购航美传媒集团有限公司5%股权的公:告》《第三届董事会第二十七次会议决议公告》。 

　　联建光电公司股票复牌后连续4个交易日(2015年4月8日、9日、10日、13日)涨停，第五个交易日(2015年4月14日)还上涨了5.28%，5个交易日累计涨跌幅为54.15%。联建光电公司为此先后于2015年4月10日、15日发布了《股票交易价格异常波动公告)》。 

　　投资者决策买股票，更多的是看好上市公司的未来，主要不是看过去的业绩，因此，在此期间(2015年4月1日公告2014年度报告以后)真正影响联建光电公司股价和投资者决策的是刚刚披露的重大收购事项的利好消息，而不是联建光电公司上年度的业绩，上年度业绩中存在的很小比例的虛增对投资者的投资决策影响可以忽略不计。 

　　综上所述，联建光电公司2014年度利润虚增比例仅为3.82%,并不足以诱导投资者投资。原告在2015年年度报告公告日(2016年4月19日)之前买入联建光电公司股票的，其投资与被处罚事项不存在交易因果关系，其投资如发生损失也不应由联建光电公司赔偿。 

　　(二)联建光电公司2015年度利润虽有所增长，但2015年度报告披露后联建光电公司股价大幅下跌，2015年度报告披露的联建光电公司2015年业绩没有呈现利好和诱多现象，2015年度虚增利润也仅有12.97%，与原告的投资没有交易因果关系。2015年度， 联建光电公司利润总额270272432.36元，比上年度增长66.47%, .扣除虚增的35060049.54元后仍比上年度增长50.62%。2016年1月29日联建光电公司发布《2015年度业绩预告》，披露:归属于上市公司股东的净利润22105.62万元-24115.23万元,比上年同期增长65%-80%。2016年1月29日至2月17日联建光电公司股价连续9个交易日走出9连阳，连续小幅上涨，9个交易日累计上涨 17. 04%。 至此，当年度业绩对股价的影响已经得到充分释放，由于业绩同比增长幅度不大，所以对股价涨幅影响并不大。 

　　2016年2月19日，联建光电公司发布《关于中国证监会上市公司并购重组审核委员会审核公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易事项的停牌公告》，披露:联建光电公司于2016年2月18日收到中国证监会的通知，中国证监会上市公司并购重组审核委员会将于近日召开工作会议，审核公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易的事项。根据《上市公司重大资产重组管理办法》等相关法律、法规的规 定，联建光电公司股票自2016年2月19日开市起停牌。 

　　2016年2月26日，联建光电公司发布《2015年度业绩快报》, 2015年度利润总额280046360.97元，比上年度增长72.49%。 

　　2016年3月1日，联建光电公司发布《重大资产重组事项获中国证监会并购重组委审核通过暨公司股票复牌的公告》，披露: 中国证监会上市公司并购重组审核委员会于2016 年2月29日召开的2016年第14次工作会议审核,联建光电公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易的事项获得有条件通过。根据《上市公司重大资产重组管理办法》等相关法律、法规的规定，经向深圳证券交易所申请，联建光电公司股票将于2016年3月1日开市起复牌。复牌当日(2016年3月1日)联建光电公司股价跌停，重大资产重组事项获审核通过属于利好消息，股票却跌停(涨跌幅-10%)，究其原因，是由于联建光电公司股票停牌期间(2016年2月19日至2月29日)创业板指数涨跌幅为-14.18%，联建光电公司所属行业板块文化传媒板块指数涨跌幅为-16. 36%，于2016年3月1日 联建光电公司股价跌停属于复牌后受大盘影响导致的补跌。 

　　2016年4月19日,联建光电公司公告《2015年年度报告》,2015年度利润总额为270272432.36元，比上年度增长66.47%。2015年年度报告显示联建光电公司上年度业绩有一定增长,但是联建光电公司股价在其后3个交易日连续下跌，累计涨跌幅为-14.18%。究其原因，创业板指数和文化传媒板块指数与联建光电公司股价呈现完全相同的走势，这3个交易日，创业板指数涨跌幅为-6.86%，文化传媒板块指数涨跌幅为-8. 4%。由此看来，联建光电公司2015年度业绩增长不大，业绩对股价的影响在联建光电公司早前发布业绩预告时早已充分释放，联建光电公司2015年度报告披露时，联建光电公司2015年度业绩的少许增长对股价已经没有什么利好作用了，相反，联建光电公司股价受到创业板指数和文化传媒板块指数的下跌影响,甚至跌幅比大盘和行业板块指数更大。 

　　综上所述，联建光电公司2015年度报告披露后，2015年度业绩的小幅增长并没有呈现利好和诱多的现象,相反联建光电公司股价跌幅远大于大盘指数和行业板块指数，而且联建光电公司2015年度利润虚增比例也仅有12.97%,与原告的投资没有交易因果关系，原告的投资损失不应由联建光电公司赔偿。 

　　(三)联建光电公司2016年度利润虚增仅4.07%，对股价影响极小，与原告的投资没有交易因果关系。2017年1月19日收盘后，联建光电公司发布了《2016年度业绩预告》，披露: 2016年 度归属于上市公司股东的净利润37000万元-43000万元，比上年同期增长65.42%-92.25%。公告发布后第一个交易日(2017年1月20日),联建光电公司股价涨跌幅仅为2.77%，第二个交易日 (2017年1月23日 )涨跌幅为0，第三个交易日(2017年1月24日)涨跌幅为-1.35%，3个交易日累计涨跌幅为1.39%。可见联建光电公司预告的2016年度业绩并没有呈现重大利好和诱多现象。 

　　2017年2月27日收盘后，联建光电公司发布了《2016年度业 绩快报》，披露: 2016年度利润总额467105661.74元，比上年同期增长72.83%。业绩快报发布后，联建光电公司第一个交易日 ( 2017年2月28日)股价涨跌幅为-0.3%，第二个交易日(2017年3月1日)涨跌幅为-0.21%，第三个交易日(2017年3月2日)涨跌幅为-0.21%，3个交易日累计涨跌幅为-0.73%。可见联建光电公司预告的2016年度业绩并没有呈现利好和诱多现象。 

　　2017年3月22日，联建光电公司发布了《2016年年度报告》， 披露:联建光电公司2016年度利润总额为472,424,418.94元，比上年度增长74.80%。联建光电公司股价在年报公告后第一个交易日(2017年3月22日)，涨跌幅为-4.11%，第二个交易日(2017 年3月23日)涨跌幅为-2. 12%，第三个交易日(2017年3月24日 )涨跌幅为0.97%，3个交易日累计涨跌幅-5.24%。由此看来，联建光电公司《2016年年度报告》披露2016年度利润总额虽比上年度有一定的增长，但并没有在市场上呈现出利好和诱多现象，利润中的很小比例虛增更不会影响投资者的投资决策,没有诱使投资者买入联建光电公司股票。 

　　综上所述，联建光电公司2016年度报告披露后，2016年度业绩的小幅增长并没有呈现利好和诱多的现象，相反，联建光电公司股价有较大幅度下跌，而且联建光电公司2016年度利润虚增比 例也仅有4.07%，与原告的投资没有交易因果关系， 原告的投资损失不应由联建光电公司赔偿。 

　　(四)从原告买入股票前的K线图可以看出，原告是在看到联建光电公司股价有连续上涨的趋势后，进行了盲目的追涨操作，导致在相对较高的价格买入股票。另外从原告买卖股票的情况来看，原告频繁进行买入和卖出操作，就是俗话说的炒股票。炒股靠的是对股价波动的判断，低吸高抛获利，不是靠上市公司的业绩优良长期持有获利,对其有影响的是买入股票后的利好消息，不是往年的公司业绩。炒股有获利的可能当然也有股票被套牢的风险，通常炒股票都要设置止损点和止盈点，以利用灵活的操作规避股票被套的风险，通过及时兑现收益和止损来实现炒股盈利。原告最后3700股没有和其他股票-起及时卖出止损，导致被套，属于炒股操作失误。因此，原告买卖联建光电公司股票与联建光电公司被处罚事项没有交易因果关系，原告因炒股操作不当导致的投资损失不应由联建光电公司承担。 

　　根据对原告投资联建光电公司股票与联建光电公司案涉被处罚事项的交易因果关系分析也能得出，联建光电公司被处罚的利润虚增，不论从占当年利润总额比例角度、对投资者的投资决策的影响(是否诱多).对股价的影响角度来看，都足以证明联建光电公司被处罚的利润虛增不具备重大性，不构成证券市场虚假陈述侵权。 

　　四、原告是否存在依法可以索赔的投资损失。 

　　根据《虚假陈述若干规定》，只有在实施日及以后，至揭露日之前买入的股票，在揭露日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损才属于依法可以索赔的范围，在虚假陈述揭露日之前已经卖出证券或在虚假陈述揭露日及以后进行的投资均不属于可以索赔的范围。因此，应当采用先进先出法对原告的投资损失进行计算。原告应提供深圳证券交易所出具的联建光电公司股票交易明细，用于计算是否存在依法可以索赔的投资损失。目前原告提供的来自证券营业部的股票交易明细，不能证明是原告真实完整的交易情况，无法准确计算其投资损失，应根据法院向深圳证券交易所调取的股票交易明细进行损失计算，以确定是否存在依法可以索赔的投资损失。 

　　五、证券市场系统风险因素和非系统风险因素致损比例应予以扣除。 

　　根据《虚假陈述若干规定》，投资者的损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系，不应赔偿。本案首个案涉年度报告公告后首个交易日(2015年4月8日)至基准日(2018年2月26日) 的间隔时间很长，在此期间联建光电公司股价走势和波动情况与所属的创业板指数、文化传媒板块指数走势和波动情况高度吻合，并且联建光电公司股价多次受到大盘的影响而大幅下跌。 2015年6月26日跌停,是受创业板暴跌影响; 2015年6月29日跌停，是受创业板暴跌影响; 2016年1月7日跌停，是受沪深股指暴跌影响; 2016年3月1日跌停，是复牌前创业板指数和文化传媒板块指 数大幅下跌导致的复牌后补跌; 2016年3月4日跌停,是受战略新兴板块影响。除了可以列举的证券市场系统性风险引起的股价大幅下跌外，还有很多难以一一列举的小幅下跌，这些都属于证券市场系统性风险和非系统性风险引起的个股股价下跌，必然也会因此导致投资者发生投资损失，应当进行扣除计算。由此可以看出本案原告的全部或部分投资损失是由于证券市场系统风险和非系统风险因素导致，与案涉不实信息披露之间不存在因果关系，不应赔偿，应当予以扣除。 

　　原告在揭露日前的最后一笔买入联建光电公司股票发生在 2016年12月9日，至基准日(2018年2月26日 )仍持有3700股，应以这3700股的买入均价减去基准价再乘以3700股计算损失总额。从2016年12月9日至2018年2月26日期间,联建光电公司股价下跌了49.68%,同期联建光电公司所属的文化传媒板块指数也下跌了 38. 65%,由此看来在此期间发生的联建光电公司股价下跌的主要因素是证券市场系统性风险导致，扣除比例应为77.80%( 38.65% 六49. 68%=77. 80%)。如果原告的实际损失是40000元，可索赔的 损失应为扣除77.80%后的剩余金额8880元[40000x ( 1-77. 80%)=8880]。 

　　以上扣除证券市场系统风险因素的计算方法为联建光电公司提出的一种比较简便的方法。目前各地法院都认可此类案件在损失计算时应当扣除证券市场系统风险因素，上海、山东、福建等地法院通常委托中证中小投资者服务中心有限责任公司或者其他专业机构对每个个案的证券市场系统风险因素扣除比例进行核算，扣除系统风险的方法包括按同期大盘指数跌幅比例扣除，可以把系统风险因素量化，准确确定应扣除比例，以实现公平合理。除了系统性风险因素以外，还有非系统性风险因素导致联建光电公司股价下跌，均与案涉信息披露不实无关，联建光电公司请求法院委托第三方专业机构对原告的投资损失进行扣除系统性风险因素和非系统性风险因素的核算。 

　　六、如需赔偿投资者应由对被处罚事项承担主要责任的自然人承担。 

　　根据《行政处罚决定书》，分时传媒公司原股东，即业绩补偿义务人何吉伦和周昌文对案涉违法信息披露行为承担主要责任，系对违法行为直接负责的主管人员，根据行政处罚案件中查明的事实，何吉伦和周昌文是为了实现承诺的分时传媒公司业绩,免于对联建光电公司承担业绩补偿义务而利用负责经营管理分时传媒公司的便利条件,故意采用了不当手段虚增分时传媒公司业绩，导致联建光电公司利润虚增，联建光电公司作为《盈利预测补偿协议》中何吉伦、周昌文等人的合同相对方，无法知悉并制止何吉伦和周昌文虚增利润的行为，对被处罚事项主观上并无过错。如不考虑过错责任，一概由上市公司承担证券虚假陈述赔偿责任，将导致对上市公司全体投资者的不公平，本案如需赔偿投资者，应由对被处罚事项承担主要责任的何吉伦和周昌文承担。 

　　被告何吉伦辩称，一、本案为证券虚假陈述责任纠纷，根据《虚假陈述若干规定》第六条规定，原告起诉时应提交身份证明文件原件或经公证证明的复印件，未提交的，应当依法裁定驳回原告的起诉。 

　　二、何吉伦不属于《中华人民共和国证券法》(以下简称《证 券法》) (2014修正)和《虚假陈述若干规定》规定的应当承担证券虚假陈述民事赔偿责任的主体，不属于本案的适格被告，原告要求何吉伦对其投资损失承担民事赔偿责任没有法律依据。  

　　(一)《证券法》(2014修正)并未规定上市公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以外的人应当承担虚假陈述民事赔偿责任。证券市场因信息披露违法行为侵害投资者财产权而引发的民事赔偿法律关系属于侵权法律关系，侵权责任属于法定责任。对何种信息披露义务人应当在何种情形下对投 资者的投资损失承担虚假陈述民事赔偿责任，《证券法》 (2014修正)做出了明确规定。根据《证券法》(2014修正)第六十九条和第一百七十三条规定，下述两类信息披露义务人在下述两种情况下应当对投资者的投资损失承担民事赔偿责任:第一，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料中，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，应当承担赔偿责任。发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。第二，证券服务机构在为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件中，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失，应当承担赔偿责任。 

　　其中，何谓《证券法》(2014修正)第六十九条中的“其他直接责任人员”，《证券法》(2014修正)并未给出明确的界定。根据《虚假陈述若干规定》第七条、第二十五条规定，“其他直接责任人员”应当是指“其他作出虚假陈述的机构或者自然人”， 具体包括: (1) 国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关 人员编造并传播虛假信息，严重影响证券交易; (2)证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。因此，《证 券法》(2014修正 )规定的应当对投资者的投资损失承担赔偿责 任的主体包括: (1) 发行人、上市公司，以及发行人、上市公 司的董事、监事、高级管理人员、控股股东及实际控制人; (2) 国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员; (3) 证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其 工作人员。可见，《证券法》(2014修正) 规定的上述应当对投资者的投资损失承担赔偿责任的主体中，上市公司相关的人员仅包括上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东及实际控制人，而上述人员之所以承担赔偿责任，是因为在上市公司信息披露过程中，上市公司董事、高级管理人员负责对公司信息披露资料的起草、核查、公告等工作，监事负责对董事、高级管理人员的上述行为进行监督，控股股东、实际控制人虽然不制作、公告公司的信息披露资料，但是其能够支配或者控制公司的行为。对于其他既不负责信息披露相关工作、也不能支配或控制上市公 司的相关人员，不属于《证券法》(2014修正 )规定的应当承担证券虚假陈述民事赔偿责任的主体，不属于本案的适格被告。 

　　(二)《虚假陈述若干规定》对证券虚假陈述民事赔偿案件的被告范围做出了明确规定，上市公司控股股东、实际控制人和董事、监事、高级管理人员以外的人并不是证券虚假陈述民事赔 偿案件的适格被告。1. 《虚假陈述若干规定》第七条对证券虚假陈述民事赔偿案件的被告范围进行了列举规定，包括:“(一) 发起人、控股股东等实际控制人; (二) 发行人或者上市公司; (三)证券承销商; (四)证券上市推荐人; (五)会计师事务 所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构; (六) 上述(二)、(三)、(四)项所涉单位中负有责任的董事、监事 和经理等高级管理人员以及(五)项中直接责任人; (七)其他作出虚假陈述的机构或者自然人。”其中，根据《虚假陈述若干规定》第二十五条规定，第七条第(七)项规定的“其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人”是指行为人违反《证券法》第五条、第七十二条、第一百八十八条和第一百八十九条规定，给 投资人造成损失的情形，具体包括: (1) 国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息，严重影响证 券交易; (2) 证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述 或者信息误导。可见，《虚假陈述若干规定》 并未将上市公司的控股股东、实际控制人和董事、监事、高级管理人员以外的人列为证券虚假陈述民事赔偿案件的适格被告。2.根据最高人民法院《虚假陈述若干规定》起草小组的解读，在起草司法解释时并未考虑将上市公司的控股股东、实际控制人和董事、监事、高级管理人员以外的人作为证券虚假陈述民事赔偿案件的适格被告。 

　　(三)何吉伦不是上市公司的控股股东、实际控制人，也不 是上市公司的董事、监事.高级管理人员，不属于《证券法》( 2014修正)规定的应当承担虚假陈述民事赔偿责任的主体，也不属于《虚假陈述若干规定》第七条规定的虚假陈述责任纠纷的被告范围。因此，何吉伦不属于本案适格被告。2013年12月，联建光电公司与分时传媒公司原股东签订《现金及发行股份购买资产协议》，约定联建光电公司通过支付现金和发行股份的方式，购买何吉伦等12名股东持有的分时传媒公司1%的股权。2014年4月29日,何吉伦等12名股东将持有的分时传媒公司100%股权过户至联建光电公司名下。并购完成后，虽然何吉伦获得联建光电公司27, 352, 446股股份，成为联建光电公司第二大股东，但是联建光电公司控股股东及实际控制人仍为刘虎军先生。此外，并购完成后，何吉伦未在联建光电公司担任董事、监事、高级管理人员等任何职务，也未在联建光电公司子公司分时传媒公司担任董事、监事、高级管理人员等任何职务，何吉伦不参与也无职权参与上市公司的信息披露工作。因此，何吉伦不属于《证券法》规定的应当承担虚假陈述民事赔偿责任的主体，也不属于《虚假陈述若干规定》第七条规定的虚假陈述责任纠纷的被告范围，不是本案适格被告。 

　　虽然《行政处罚决定书》认定何吉伦系对违法行为直接负责的主管人员，但是，信息披露违法行政责任与民事责任所保护的法律利益、构成要件并不相同，行政责任主体并非当然是适格的 民事责任主体，《证券法》 《虚假陈述若干规定》均未规定上市公司子公司相关人员应当承担虚假陈述民事赔偿责任,更未规定上市公司子公司原实际控制人、业绩承诺义务人应当承担虚假陈述民事赔偿责任。因此，何吉伦不属于本案适格被告。 

　　三、何吉伦对案涉信息披露违法行为没有过错，不应承担虚假陈述民事赔偿责任。 

　　(一)信息披露违法行为的行政责任不同于证券虚假陈述民事侵权行为的民事责任，相关责任人员被证监会行政处罚，并不等同于具有证券虚假陈述民事侵权责任的过错，人民法院应对相关责任人员是否存在民事侵权责任的过错依法进行独立审查。根据《证券法》第一百九十三条规定，对相关信息披露义务人进行 行政处罚时，“主观不存 在过错”并非免责事由，监管部门更侧重对行政管理秩序的维护，重点考察的是信息披露行为是否违法，一旦有信息披露违法行为发生就可以作出行政处罚，至于行政违法行为是否给投资者造成损失、行为人是否对该损害具有过错，则在所不问。而《证券法》第六十九条明确规定上市公司董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员承担民事赔偿责任的归责原则为过错推定原则，即相关责任人员能够证明自已没有过错的，依法不承担民事赔偿责任。因此，根据《证券法》第一百九十三条规定对相关责任人员进行行政处罚，并不当然意味着相关责任人员具有虚假陈述民事侵权责任的“过错”，不能因此当然认定其应当承担民事赔偿责任。 

　　最高人民法院在制定司法解释时也承继了与《证券法》同样的思路。在《虚假陈述若干规定》第六条第一款明确应当提交行政处罚决定的基础上，《虚假陈述若干规定》第二十一条规定的过错推定归责原则表明，被行政处罚的责任人员，不等同于具有民事上的过错,人民法院应对相关责任人员是否有过错依法进行审查，没有过错的，则依法不应承担民事赔偿责任。 

　　深圳市中级人民法院在保千里案中也认为，上市公司及其董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员受到相关行政机关的行政处罚，并不必然导致或者推定其在民事纠纷中存在过错并承担相应的民事赔偿责任。广东省高级人民法院二审维持该认定。 

　　因此，信息披露违法行为的行政责任不同于证券虚假陈述民事侵权行为的民事责任，相关责任人员被证监会行政处罚，并不等同于具有证券虚假陈述民事侵权责任的过错，人民法院应对相关责任人员是否存在民事侵权责任的过错依法进行独立审查。   

　　(二)何吉伦在联建光电公司并购分时传媒公司前已不参与分时传媒公司的经营管理，并购完成后，何吉伦长期居住海外，实际不参与分时传媒公司经营管理。而且案涉信息披露违法行为均发生在并购完成之后，何吉伦对案涉信息披露违法行为没有过 错，不应承担民事赔偿责任。1.根据联建光电公司与何吉伦等12名分时传媒公司原股东签订的《现金及发行股份购买资产协议》第1条、第7.2条的约定，为保证分时传媒公司持续发展和竞争优势，分时传媒公司的管理层股东(即除何吉伦之外的原股东)承诺自本协议签署之日至2017年12月31日前仍在分时传媒公司任职。可见，何吉伦在并购前不属于分时传媒公司管理层股东，未实际参与分时传媒公司的日常经营管理。并购完成后，何吉伦虽然有业绩承诺，但也未在联建光电公司和分时传媒公司担任任何职务。自2014年起至今，何吉伦主要在英国陪女儿上学并在英国和香港从事在线或线下教育业务，从来没有进过分时传媒公司的办公室，既没有权利和也没有责任参与分时传媒公司的日常经 营管理，对案涉信息披露违法行为没有过错。2.案涉信息披露违法行为均发生在联建光电公司并购分时传媒公司完成之后。根据相关协议约定，此时分时传媒公司董事会多数席位、财务总监、风险控制部负责人均由联建光电公司委派。而且分时传媒公司新 一届董事会重新制定了一系列公司管理制度,建立了 完善的公司治理制度，何吉伦对此不知情，更没有任何决策权，对案涉信息披露违法行为没有过错。 

　　根据《现金及发行股份购买资产协议》第7.1.2条、7.1.3条、7.1.5条的约定，业绩承诺期内分时传媒公司董事会由联建光电公司委派3名，原股东委派2名;并购完成后，分时传媒公司财务总监和风险控制部负责人由联建光电公司委派。但事实上，2014年4月，联建光电公司向分时传媒公司委派了刘虎军、姚太平、万峰、周昌文、朱贤洲5名董事。联建光电公司在委派董事时，事前并未通知或征求何吉伦的意见，事后也未告知何吉伦，何吉伦对于分时传媒公司董事会成员的选任完全不知悉。2014年6月，联建光电公司又委派樊丽菲为分时传媒公司财务总监，委派联建光电公司财务总监褚伟晋兼任分时传媒公司的风控总监。可见，由于案涉信息披露违法行为均发生在并购完成之后，此时联建光电公司实际控制分时传媒公司的董事会，且分时传媒公司的财务总监、风险控制部负责人均由联建光电公司委派，分时传媒公司的合同管理、财务管理和业务管理等方面均由联建光电公司负责，何吉伦并不参与分时传媒公司董事选任和经营管理，对案涉信息披露违法行为没有过错。而且，并购完成后，由联建光电公司委派的5名董事组成的分时传媒公司新一届董事会于2014年6月16日召开第二次董事会，讨论并表决通过了分时传媒公司《2013年度总经理工作报告》《2013年度财务决算报告》 《2013年度审计报告》《2014年度财务预算方案》 《关于2014 年经营计划的议案》《关 于2014年投资计划的议案》《公司财务管理制度》《公司合同管理制度》等涉及分时传媒公司财务工作和其他基本管理制度的十四项议案。该次董事会对于并购后分时传媒公司业务的开展以及基本制度的建设作出了安排,何吉伦对此完全不知悉，更没有任何决策权。 

　　3.案涉广告业务并非何吉伦介绍，何吉伦也从来没有进行任何回款安排，对案涉信息披露违法行为没有过错，不应承担民事赔偿责任。(1)何吉伦没有介绍案涉广告业务。泸州老窖柒泉小酒酒类销售有限公司(以下简称柒泉小酒公司)、成都四季营销网络科技有限公司(以下简称四季营销公司)、成都金宝盛世投资管理有限公司(以下简称金宝盛世公司)的负责人与分时传媒公司的负责人均相互熟识，何吉伦没有进行居中介绍。而关于江苏绿能宝融资租赁有限公司、绿能宝电子商务(苏州)有限公司(以下统称绿能宝公司)业务，何吉伦只是把分时传媒公司负责人周昌文的电话给过绿能宝公司负责人彭小峰，彭小峰自己主动联系周昌文约见面，何吉伦从未参与过双方的沟通、联系过程，更未参与案涉广告业务的洽谈、协商，在深圳监管局对周昌文调查询问时，周昌文也表示何吉伦并未参与案涉广告业务的洽谈、协商。可见，何吉伦没有介绍案涉广告业务，对案涉信息披露违 法行为没有过错。(2) 何吉伦也没有进行任何回款安排。成都斯为美网络科技有限公司(以下简称成都斯为美公司)与绿能宝公司之间的借款完全是商业合作伙伴的正常借款关系，绿能宝公 司的母公司SPI Energy Co., Ltd (以下简称SPI公司)在其2016年年报和2017年年报中也将对成都斯为美公司的借款记在“长期负债”项下。借款到期后，因绿能宝公司爆雷涉嫌非法吸收公众存款,彭小峰等人被公安机关立案侦查,绿能宝公司负债上亿元，众多投资者无法按时收回借款,成都斯为美公司与何吉伦也是众多受害人之一，后续成都斯为美公司依法通过司法程序主张权利，要求绿能宝公司偿还借款，成都市中级人民法院也已依法判决该借款关系合法有效，并判令绿能宝公司偿还借款本金以及利息。可见，成都斯为美公司对绿能宝公司的借款并非相关广告业务的回款安排，而是商业合作伙伴的正常借款关系，何吉伦与成都斯为美公司也是受害人之一。而且，成都斯为美公司向绿能宝公司的借款具体金额和转账时间，均由成都斯为美公司与绿能宝公司直接对接安排，何吉伦并不知情，也没有参与，何吉伦对案涉信息披露违法行为没有过错。 

　　4.本案信息披露违法行为并非恶意的财务造假，深圳证监局系因相关合同执行凭据缺失而认定分时传媒公司虚增营业收入和利润。但事实上，分时传媒公司与相关客户之间的合同客观、真实存在，分时传媒公司也已按约定收取了相应合同款项，事后相关客户也未要求返还多支付款项，并且不可撤销地声明放弃与分时传媒公司的债权以及其他相关权利，案涉信息披露违法行为并未实质损害上市公司股东的利益。何吉伦作为在联建光电公司和分时传媒公司不担任任何职务的人员，对相关合同执行凭据的缺失没有任何过错。 

　　根据联建光电公司2018年10月15日发布的《关于对深圳证券交易所2018半年报问询函的回复》，由于分时传媒公司部分收入确认依据不足，联建光电公司调减了对应客户所产生的收入，但由于该等收入对应的款项已经收到,联建光电公司在账务处理时暂时做了其他应付款挂账。2018年6月， 绿能宝公司、柒泉小酒公司、四季营销公司分别出具确认函，不可撤销地声明放弃与分时传媒公司、西藏大禹伟业公告有限公司(以下简称西藏大禹公司)的债权以及其他相关权利，且分时传媒公司、西藏大禹公司无须承担清偿责任，上述对应的其他应付款金额44897304.72元，又记入其他营业收入。金宝盛世公司对应的19056603.78元虽未出具确认函，但金宝盛世公司也明确表示不向分时传媒公司主张权利。 

　　可见，本案信息披露违法行为并非恶意的财务造假，联建光电公司和分时传媒公司已经实际收到相应合同款项，深圳证监局系因相关合同执行凭据缺失而认定分时传媒公司虛增营业收入和利润。何吉伦作为在联建光电公司和分时传媒公司不担任任何职务的人员，对相关合同执行凭据的缺失没有任何过错，不应承担虛假陈述民事赔偿责任。 

　　四、案涉信息披露违法行为不会影响投资者的投资判断，更不会诱导投资者作出买入联建光电公司股票的交易决策，投资者的投资决策与案涉信息披露违法行为之间没有交易因果关系，何吉伦依法不应承担虛假陈述民事赔偿责任。该部分答辩意见与联建光电公司答辩意见基本相同，本院不再复述。 

　　五、假设联建光电公司《2015年年度报告》所涉信息披露违法行为与投资者的投资决策之间具有因果关系，本案虚假陈述实施日应为2016年4月19日，揭露日应为2017年12月8日，基准日应为2018年2月26日，基准价应为12.545元。该部分答辩意见与联建光电公司答辩意见基本相同，本院不再复述。 

　　六、假设联建光电公司《2015年年度报告》所涉信息披露违法行为与投资者的投资决策之间具有因果关系，本案原告的投资损失也主要是由证券市场系统风险等其他因素导致，属于正常的投资风险，与案涉虚假陈述没有因果关系，何吉伦不应承担赔偿责任。该部分答辩意见与联建光电公司答辩意见基本相同，本院不再复述。 

　　被告刘虎军称，一、同意并认可联建光电公司的答辩意见。二、刘虎军在案涉证券虚假陈述民事侵权行为肿并无过错不应该承担赔偿责任。 

　　(一)根据《行政处罚决定书》中认定的相关事实和所做处罚决定，导致联建光电公司年报数据不实的原因是联建光电公司并购并且合并报表范围的全资子公司分时传媒公司在业绩对赌期内由原股东负责经营过程中，原股东为了完成承诺的业绩而进行了一些账外借款给客户的安排，导致存在部分业务合同被认定为并未实际执行的情形。 

　　分时传媒公司原股东在分时传媒公司被联建光电公司收购时与联建光电公司签订了《盈利预测补偿协议》，约定了相应的利润目标，若分时传媒公司实际利润低于所承诺净利润，则补偿义务人将按照协议的约定对上市公司进行补偿。根据联建光电公司与分时传媒公司原股东签订的《现金及发行股份购买资产协 议》7.1. 4条款的约定，分时传媒公司原股东负责实现分时传媒公司的盈利,所以分时传媒公司原股东在分时传媒公司被联建光电公司收购后仍享有分时传媒公司的稳定及有效的自主经营权。深圳证监局所认定的具体案涉行为均为分时传媒公司原股东实施。深圳证监局所认定的案涉行为包括虚构广告业务收入和跨期确认广告业务收入，其具体行为方式主要为原股东自行在公司账外安排借款给客户，然后由客户向联建光电公司支付广告费。由于这些行为是原股东自行在公司账外所安排，从决策到付款均为隐蔽实施，联建光电公司并不知情，联建光电公司内控机构和外部审计机构的审计均无法发现这些账外的安排，最终在深圳证监局采用了经侦手段的情况下才了解到此隐情。因此，分时传媒公司业绩虚增的具体行为是分时传媒公司原股东隐蔽实施，实施主体并不是联建光电公司和刘虎军,联建光电公司和刘虎军对此并不知情，没有主观过错。 

　　同时,联建光电公司和刘虎军还是分时传媒公司原股东违法行为的最大受害人，受其违法行为损害，联建光电公司和刘虎军遭受了一连串的损失，目前面临经营难以为继的困难。 

　　(二)导致联建光电公司年报数据不实是因为分时传媒公司在经营中由于原股东为实现承诺的业绩而进行了一些在账外借款给客户的安排，导致存在部分业务合同被认定为并未实际执行的实际经营信息。如前所述，分时传媒公司的实际经营信息对于何吉伦等分时传媒公司经营管理人而言是公司内部经营信息,其应保证信息的真实、完整。分时传媒公司实际经营信息对于刘虎军等上市公司高管而言，属于来源于母公司之外他人提供的第三方信息。刘虎军和联建光电公司其他高管获得的分时传媒公司的经营信息是何吉伦等人为了从表象上实现其业绩承诺不用向联建光电公司业绩补偿，而提供的不完整的经营信息，故意隐瞒了部分业务合同并未实际执行的事实，刘虎军作为其利害关系相对方(受害方)，虽勤勉尽责也无法了解被业绩对赌相对方故意隐瞒的分时传媒公司实际经营信息，对信息披露不实并无主观过错。 

　　如广东省高级人民法院在保千里案判决[( 2019)粤民终2080号]中的认定，上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员因证券虚假陈述受到行政处罚,并不必然推定其存在过错并承担相应的民事赔偿责任，董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员是否承担赔偿责任的关键在于案涉虚假信息的来源，对于部分董事、监事、高级管理人员来说，案涉虚假信息并非公司内部经营信息，而是属于来源于公司之外他人提供的第三方信息，其注意义务应适度降低。本案中，分时传媒公司原股东为完成向联建光电公司承诺的经营业绩免于赔偿而利用其负责经营分时传媒公司的便利条件在账外安排借款给客户以实现其完成业绩承诺所需要的广告业务收入，这种账外的安排首先不是公司内部的经营信息，其次必然也是隐蔽的，因此也不会成为联建光电公司其他经营管理人员可以获悉的内部经营信息,只能是分时传媒公司原股东的内部经营信息。因此，参照前述判例中的认定,刘虎军对分时传媒公司原股东隐瞒的账外安排等相关信息，注意义务应适度降低。从客观事实的角度来说，刘虎军无论怎样注意,均无法发现和避免分时传媒公司原股东为实现其承诺业绩避免赔偿而进行的账外安排,即刘虎军对未能发现并识别其虛假经营信息并没有主观过错。 

　　本案与保千里案的被收购方虚增评估值存在一定的类似。保千里案是被收购方为了提高收购价格，提供了虛假的业务合同导致收购标的评估值虚增，本案是被收购方为了实现承诺的业绩而在收购的延续中负责收购标的公司的经营并通过账外安排实现被收购方承诺的业绩而免于承担对上市公司的补偿义务。相同之处，都是被收购方为了实现更高的收购收益而主观故意自行采取了一些隐蔽的不当措施，间接导致上市公司信息披露不实。此相同之处也是法院认定相关自然人是否对证券虛假陈述承担民事侵权责任的关键所在。因此，本案可以参照保千里案判决中的认定，认定作为被收购方的分时传媒公司原股东承担民事侵权赔偿责任，而联建光电公司其他董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员因不存在主观过错不承担民事侵权赔偿责任。 

　　(三)案涉的历次联建光电公司定期报告中的财务数据均按股票上市规则和联建光电公司章程履行了必要的专业审计、董事会、股东大会审议、独立董事发表意见等法定程序，并无程序违法问题。专业审计人员经过专业审计也未能发现问题，由此也可以证明，由于业绩对赌相对方的故意隐瞒，刘虎军等联建光电公司高管人员不能发现案涉的部分业务合同并未实际执行和分时传媒公司财务数据存在的错误，并无主观过错。 

　　(四)刘虎军虽 为联建光电公司实际控制人，但始终和联建光电公司其他普通管理人员一样，一直勤勤恳恳地坚守在公司经营管理的第一线，积极参与包括案涉定期报告在内的公司重大事项的审议，根据公司章程、股票上市规则的规定，积极履行应尽职责，勤勉尽责，未曾懈怠。从《行政处罚决定书》认定的事实看，刘虎军也仅因签署案涉定期报告的事实而承担行政责任，并未被深圳证监局认定存在未勤勉尽责的情形。 

　　综上所述，刘虎军虽被深圳证监局作出行政处罚，但被行政处罚并不等于在证券虚假陈述民事侵权中存在过错，刘虎军在案涉证券虚假陈述民事侵权行为中并无过错，不应承担民事赔偿责任。深圳市中级人民法院在保千里案等同类案件中对在案涉证券虚假陈述民事侵权行为中无过错的个人均认定无须承担民事赔偿责任，恳请采纳以上答辩意见，作出公正的裁判。 

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 

　　原告为其诉称事实，提交下列证据: 1. 中国证券监督管理 委员会深圳监管局(2018) 7号行政处罚决定书; 2.关于收到中国证券监督管理委员会深圳监管局《行政处罚决定书》的公告; 3. 2014年年度报告公告时间网页截图; 4.关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书暨股票存在被实施暂停上市风险的提 示性公告; 5. 收到调查通知书公告时间网页截图; 6. 联建光电 公司基准日、基准价测算表; 7. 证券账户信息; 8.原告汇总对账单等。 

　　联建光电公司、刘虎军向本院提交下列证据: 1.《行政处罚 决定书》(2018年12月21日公告); 2.《现金及发行股份购买 资产协议》; 3.《关于收到中国证券监督委员会调查通知书暨股票存在被实施暂停.上市风险的提示性公告》(2017年12月8日公告);4.联建光电公司股价历史行情查询截图(2017年12月8日、11日、12日、13日)和K线图;5.《关于收到中国证券监督管理委员会深圳监管局<行政处罚及市场禁入事先告知书> 的公告》(2018年7月14日公告); 6.联建光电公司股价历史 行情查询截图(2018年7月16日); 7.(2018)粤03民初4517 号案件查询信息; 8. 2015 年年度报告公告查询信息; 9.联建光电公司个股K线图和区间统计(2017年12月8日至2018年2 月26日); 10.基准价计算表; 11.《2014年度业绩预告》( 2015 年1月21日); 12.联建光电公司个股K线图和区间统计(2015年1月16日至26日);13.联建光电公司个股K线图和区间统计(2015年1月27日至3月1日);14.《2014年度业绩快报》;15.《深圳市联建光电股份有限公司2014年年度报告摘要》中的 利润总额等财务数据(2015年4月1日公告); 16.《停牌公告》(2015年3月16日);17.《重大事项复牌公告》(2015年4 月8日); 18.《关于收购深圳市精准分众传媒有限公司28.4% 股权的公告》(2015年4月8日); 19.《关于收购航美传媒集 团有限公司5%股权的公告》(2015年4月8日); 20.《第三届董事会第二十七次会议决议公告》(2015年5月8日);21.联建光电公司股价历史行情查询截图、联建光电公司个股K线图 和区间统计(2015年4月8日至14日); 22.股票交易价格异常波动公告》(2015年4月10日); 23.《股票交易价格异常波 动公告》(2015年4月15日); 24. 《2015年度业绩预告》(2016年1月29日);25.联建光电公司个股K线图和区间统计(2016年1月29日至2月17日);26.《关于中国证监会上市公司并购重组审核委员会审核公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易事项的停牌公告》(2016年2月19日); 27.《2015 年度业绩快报》(2016年2月26日);28.《重大资产重组事项获中国证监会并购重组委审核通过暨公司股票复牌 的公告》(2016年3月1日); 29.联建光电公司股价历史行情 查询截图(2016年3月1日); 30. 创业板指数K线图和区间统 计(2016年2月19日至2月29日); 31. 文化传媒板块指数K线图和区间统计(2016年2月19日至29日);32.《2015年年度报告》中利润总额等财务数据(2016年4月19日);33.联建光电公司个股K线图和区间统计(2016年4月19日至21日);34.创业板指数K线图和区间统计(2016年4月19日至21日);35.文化传媒板块指数K线图和区间统计(2016年4月19日至 21日); 36.《2016年度业绩预告》(2017年1月19日) ; 37.联建光电公司股价历史行情查询截图(2017年1月20日、23日、24日)、联建光电公司个股K线图和区间统计(2017年1 月20日、23日、24日); 38. 《2016年度业绩快报》2017年2月27日盘后公告; 39.联建光电公司股价历史行情查询截图(2017年2月28日、3月1日、2日)、联建光电公司个股K 线图和区间统计(2017年2月28日、3月1日、2日); 40. 《2016年年度报告》中的利润总额等财务数据(2017年3月22日); 41. 联建光电公司股价历史行情查询截图(2017年3月22日至24日)、联建光电公司个股K线图和区间统计(2017年3月22 日至24日); 42. 2014年度报告公告后首个交易日(2015年4月8日)至基准日(2018年2月26日)期间联建光电公司个股、 创业板指数和文化传媒板块指数K线图; 43. 2014 年度报告公告后首个交易日(2015年4月8日)至基准日(2018年2月26日)期间联建光电公司股票多次跌停的分析。 

　　被告何吉伦向本院提交下列证据: 1. 2014年4月30日，联建光电公司发布的《关于现金及发行股份购买资产并募集配套资金 暨关联交易之标的资产过户完成的公告》; 2. 2014年7月2日，联建光电公司发布的《现金及发行股份购买资产并募集配套资金实 施情况暨新增股份上市报告书》(节选); 3. 2014年至2016年联建 光电公司董事、监事、高级管理人员信息; 4. 分时传媒公司企业 信用信息公示报告。5.2013年12月， 联建光电公司与分时传媒公 司原股东签订的《现金及发行股份购买资产协议》; 6. 2014年4月15日，联建光电公司作出的《四川分时广告传媒有限公司股东决定); 7. 2014年6月16日，分时传媒公司召开的第一届董事会第 二次会议的会议文件; 8. 成都斯为美公司与绿能宝公司签署的《借款协议》; 9.SPI Energy Co.,Ltd 2016年1月19日在美国纳斯达克上市的新闻; 10.绿能宝公司爆雷和被公安机关立案侦查 的新闻; 11.成都市中级人民法院作出的(2018) 川01民初2874号民事判决书; 12.成都斯为美公司的工商登记信息、何吉伦向成都斯为美公司缴纳资本金的凭证; 13.2018年10月15日，联建光电公司发布的《关于对深圳证券交易所2018半年报问询函的回复》(节选); 14.中国证券监督管理委员会深圳监管局行政处罚决定书([2018]7号); 15. 2015年4月1日，联建光电公司发布的《2014年年度报告》(节选); 16. 2015年3月16日，联建光电公司 发布的《停牌公告》及公告截图; 17. 2015年4月1日，联建光电公司《2014年年度报告》的公告截图; 18.2015年4月8日，联建光电公司发布的《重大事项复牌公告》及公告截图; 19. 2015年4月8日，联建光电公司发布的《关于收购航美传媒集团有限公司 5%股权的公告》及公告截图; 20.2015年4月8日，联建光电公司发布的《关于收购深圳市精准分众传媒有限公司28.4%股权的公 告》及公告截图; 21.关于2015年“牛市”的新闻报道。22. 2015年1月7日至2015年6月30日，联建光电公司收盘价、成交量; 23. 2016年4月19日，联建光电公司《2015年年度报告》的公告截图; 24. 2016年4月18日至2016年4月21日，上证指数、深证综指、创业板综指、申万创业板和联建光电公司的收盘价和涨跌幅; 25. 2017年3月22日，联建光电公司发布的《2016年年度报告》(节 选)及公告截图; 26. 2017年3月21日至2017年3月24日，上证指数、深证综指、创业板综指、申万创业板和联建光电公司的收盘 价和涨跌幅; 27. 2016年4月19日，联建光电公司《2015年年度报 告》的公告截图; 28. 2017年12月8日，联建光电公司发布的《关于收到中国证券监督委员会调查通知书暨股票存在被实施暂停 上市风险的提示性公告》及公告截图; 29. 2017年12月8日至2018年2月26日，联建光电公司收盘价、成交量、流通股本数据;基 准日和基准价的计算过程; 30.关于揭露日前A股市场低迷的新闻报道; 31. 2016年4月19日至2017年12月7日，深证综指、创业板 综指、申万创业板和联建光电公司的收盘价; 32.关于揭露日后创业板下跌的新闻报道; 33. 2017年12月7日至2018年2月26日， 创业板综指、申万创业板和联建光电公司股票的收盘价; 34. 联建光电公司发布的自身经营情况不良的利空公告。 

　　本院对上列证据的真实性均予以确认。 

　　本案审理过程中，何吉伦向本院补充了以下证据: 35.《稽 查人员询问笔录摘要》; 36.《分时传媒关于柒泉小酒业务履行情 况的说明)》; 37.《分时传媒关于金宝盛世业务履行情况的说明》; 38.西藏大禹公司与绿能宝公司之间的《户外广告发布合同》; 39.《关于e租宝事件和要求P2P行业广告下架的新闻》; 40. 柒泉小酒公司、四季营销公司、绿能宝公司2018年6月出具的《确认函》、 金宝盛世公司业务的支付凭证和广告费发票; 41.2014年7月2日，联建光电公司发布的《现金及发行股份资产并募集配套资金实施情况暨新增股份上市报告书》(节选).何吉伦持股数量变化情况。本院对该证据进行了书面交换及质证。因上述证据或为何吉伦自行制作或不能完全证明事实，本院对上述证据不予采纳。 

　　本院经审理查明:联建光电公司系于深圳证券交易所挂牌 的上市公司，股票代码为“300269”,证券简称为“联建光电”.2013年12月18日，联建光电公司收购分时传媒公司100%股份，并与分时传媒公司12名股东签订《盈利预测补偿协议》，12名股东承诺:分时传媒公司2013年至2017年经审计的归属于母公司股东的扣除非经常性损益后的净利润分别不低于8700 万元、10000万元、11300万元、12200万元和12800万元，否则对联建光电公司进行补偿。2014年4月29日，分时传媒公司完成股权变更登记手续，成为联建光电公司全资子公司。自2014年5月起，联建光电公司开始将分时传媒公司纳入合并报表范围。 

　　2017年12月7日，深圳监管局作出深证调查通字[2017] 117号《调查通知书》，决定对联建光电公司涉嫌信息披露违法违规事项进行立案调查。联建光电公司于当日签收该文书。2017年12月8日,联建光电公司发布《关于公司收到中国证券监督委员会调查通知书暨股票存在被实施暂停上市风险的提示性公告》,称因涉嫌信息披露违法违规,正在被中国证监会立案调查。 

　　2018年12月17日，深圳监管局作出[2018]7号《行政处罚决定书》，载明:联建光电公司于2013年12月18日与何吉伦、周昌文、朱贤洲、黄允炜等12名分时传媒公司股东签订《现金及发行股份购买资产协议》及《盈利预测补偿协议》，以 现金及发行股份方式收购分时传媒公司100%股份，交易对价为8.6亿元。12名分时传媒公司股东承诺，分时传媒公司2013年至2017年经审计的归属于母公司股东的扣除非经常性损益后的净利润分别不低于8700万元、10000万元、11300万元、12200万元和12800万元。若分时传媒公司实际利润低于，上述承诺净利润，则补偿义务人将按照协议的相关约定对联建光电公司进行补偿。2014年4月11日，中国证监会出具《关于核准深圳市联建光电股份有限公司向何吉伦等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》，核准此次交易。2014年4月29日，分时传媒公司完成股权变更登记手续，成为联建光电公司全资子公司。自2014年5月起，联建光电公司开始将分时传媒公司纳入合并报表范围。经查，2014年至2016年，分时传媒公司通过虚构广告业务收入、跨期确认广告业务收入等方式，共虛增营业收入 61787035. 34元，虚增利润60472468. 90元。具体违法事实如下:一、2014年8月，分时传媒公司与柒泉小酒公司签署户外 广告发布合同，合同金额为1,500 万元，并按照合同金额确认 了销售收入; 2015年9月，西藏大禹公司 (分时传媒公司孙公司)与柒泉小酒公司签署户外广告发布合同，合同金额为626万元，并按照合同金额确认了销售收入。经查，合同实际并未全部执行。分时传媒公司以此虚增2014年、2015 年营业收入分别 为6196226. 42元、942793. 80元，虚增2014年、2015 年利润分别为6196226.42元、942793.80元。二、2015 年9月和2016年1月，西藏大禹公司与金宝盛世公司签订广告制作发布协议，合同金额分别为920万元和2, 100万元，并按照合同金额确认了销售收入。经查，合同实际并未全部执行，分时传媒公司以此虛 增2015年、2016年营业收入分别为7643245. 37元、9919952.80元，虚增2015年、2016年利润分别为7643245.37元、9919952.80元。三、2015年7月，西藏大禹公司与江苏绿能宝融资租赁有限公司签订户外广告发布合同，2015年11月，双方签署媒体替补点位确认单，约定合同金额变更为880.95万元，并按照合同金额确认了销售收入; 2015年11 月，西藏大禹公司与绿能宝电子商务(苏州)有限公司(以下与江苏绿能宝融资租赁有限公司统称绿能宝公司)签订户外广告发布合同，合同金额 为3800 万元，并按照合同金额确认了销售收入。经查，合同实 际并未全部执行，分时传媒公司以此虛增2015 年营业收入27788576.81元，虚增2015年利润26474010.37元。四、2016年11月，西藏大禹公司与四季营销公司签订户外广告发布合同，合同金额为1500万元。经查，分时传媒公司通过跨期确认该合同广告业务收入，虛增2016年营业收入9296240.14元，虚增2016年利润9296240.14元。综上，分时传媒公司通过虚构广告业务收入、跨期确认广告业务收入等方式，2014年虛增营业收入6196226.42元，虛增利润6196226.42元，虛增利润金额占 当期联建光电公司披露利润总额的3.82%; 2015年虛增营业收入36374615.98元，虚增利润35060049.54元，占当期联建光电 公司披露利润总额的12.97%; 2016年虚增营业收入 19216192. 94元，虚增利润19216192. 94元，占当期联建光电公 司披露利润总额的4. 07%。.上述行为 导致联建光电公司2014年年度报告、2015年半年度报告、2015年年度报告、2016年半年度报告、2016年年度报告和2017年半年度报告存在虚假记载，违反了《证券法》第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述违法行为。何吉伦为原分时传媒公司实际控制人、业绩承诺补偿义务人。案涉期间，何吉伦实际承担分时传媒公司管理职责，并安排对有关广告业务进行回款，应对案涉违法行为承担主要责任，系对违法行为直接负责的主管人员。周昌文为原分时传媒公司股东、业绩承诺补偿义务人。案涉期 间，周昌文任分时传媒公司董事、CEO， 组织、参与上述与柒泉小酒公司、绿能宝公司和四季营销公司的广告业务，应对案涉违法行为承担主要责任,系对违法行为直接负责的主管人员。朱贤洲为原分时传媒公司股东、业绩承诺补偿义务人。案涉期间，朱贤洲任联建光电公司董事、副总经理、分时传媒公司董事长，组织、参与上述与金宝盛世公司的广告业务，并在2015年半年报至2017年半年报等5期定期报告上签字，应对案涉违法行为承担主要责任,系对违法行为直接负责的主管人员。刘虎军系联建光电公司实际控制人、法定代表人、董事长兼总经理、分时传媒公司董事，全面负责公司工作，在2014年年报至2017年半年报等6期定期报告上签字，保证公司信息披露真实、准确、完整，但未能勤勉尽责，系对违法行为直接负责的主管人员。褚伟晋时任联建光电公司财务总监，对公司财务报告的真实、准确和完整性承担主要责任，其在2015年半年报至2017年半年报等5期定期报告上签字，保证公司信息披露真实、准确、完整，但未能勤勉尽责，系对违法行为直接负责的主管人员。黄允炜时任联建光电公司副总经理、分时传媒公司法定代表人，在2015年半年报和2015年年报等2期定期报告上签字，保证公司信息披露真实、准确、完整，但未能勤勉尽责，系对违法行为负责的其他直接责任人员。姚太平时任联建光电公司董事、联建光电公司派驻分时传媒公司董事，在2014年年报至2017年半年报等6期定期报告上签字，保证公司信息披露真实、准确、完整，但未能勤勉尽责，系对违法行为负责的其他直接责任人员。熊瑾玉时任联建光电公司董事、副总经理，在2014年年报至2017年半年报等6期定期报告上签字;向健勇时任联建光电公司董事、副总经理，在2014年年报至2015年年报等3期定期报告上签字;段武杰时任联建光电公司董事、副总经理，在2015年半年报至2016年年报等4期定期报告上签字;蒋皓历任联建光电公司监事、董事、副总经理，在2015年半年报、2016年半年报至2017年半年报等4期定期报告上签字或审核确认;马伟晋时任联建光电公司董事、副总经理，在2016年半年报至2017年半年报等3期定期报告上签字;李小芬时任联建光电公司独立董事，在2015年半年报至2017年半年报等5期定期报告上签字;谢志明时任联建光电公司监事会主席，审核确认2014年年报至2017年半年报等6期定期报告;张爱明时任联建光电公司监事，审核确认2014年年报至2016年半年报等4期定期报告;肖连启时任联建光电公司监事，审核确认2015年年报至2017年半年报等4期定期报告;杨再飞时任联建光电公司副总经理，在2015年半年报和2015年年报等2期定期报告上签字;肖志兴时任联建光电公司独立董事，在2016年年报和2017年半年报等2期定期报告上签字;苑晓雷时任联建光电公司监事，审核确认2016年年报和2017年半年报等2期定期报告;钟菊英时任联建光电公司董事、董事会秘书、副总经理，在2014年年报至2016年年报等5期定期报告上签字。上述人员作为联建光电公司董事、监事和高级管理人员，应当保证公司信息披露真实、准确、完整，但未能勤勉尽责，系对违法行为负责的其他直接责任人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，决定:一、对联建光电公司责令改正，给予警告，并处以60万元罚款;二、对何吉伦、周昌文、朱贤洲给予警告，并分别处以30万元罚款;三、对刘虎军、褚伟晋给予警告，并分别处以20万元罚款;四、对黄允炜、姚太平给予警告，并分别处以10万元罚款;五、对熊瑾玉、蒋皓、段武杰、向健勇、马伟晋、李小芬、谢志明、张爱明、肖连启给予警告，并分别处以8万元罚款;六、对杨再飞、肖志兴、苑晓雷、钟菊英给予警告，并分别处以3万元罚款。 

　　联建光电公司对上述《行政处罚决定书》不服，向中国证监会申请行政复议，中国证监会于2019年5月16日作出[2019]50号《行政复议决定书》，维持上述行政处罚决定。联建光电公司于2019年6月3日向本院提起行政诉讼，案号为(2019)粵03行初100号。2020年2月3日，本院作出(2019)粤03 行初100 号行政判决:驳回联建光电公司的全部诉讼请求。联建光电公司不服该判决，向广东省高级人民法院提起上诉，案号为(2020)粤行终883号，该案现在审理当中。 

　　另查明，2015年4月8日，联建光电公司发布了《重大事项复牌公告》，披露:联建光电公司于2015年4月7日召开第三届董事会第二十七次会议，审议通过了《关于收购深圳市精准分众传媒有限公司28.4%股权的议案》《关于收购航美传媒集团有限公司5%股权的议案》,联建光电公司股票将于2015年4月8日开市起复牌。同日，联建光电公司还发布了《关于收购深圳市精准分众传媒有限公司28.4%股权的公告》《关于收购航美传媒集团有限公司5%股权的公告》《第三届董事会第二十七次会议决议公告》。联建光电公司股票复牌后连续4个交易日(2015年4月8日、9日、10日、 13日)涨停，第五个交易日(2015年4月14日) 上涨5.28%， 5个交易日累计涨跌幅为54.15%。 

　　2016年4月19日，联建光电公司发布《2015年年度报告》，披 露: 2015年度利润总额为270272432. 36元，比上年度增长66.47%。联建光电公司股价在其后3个交易日连续下跌，累计涨跌幅为 -14.18%。 2017年2月27日收盘后， 联建光电公司发布《2016年度 业绩快报》，披露: 2016年度 利润总额467105661.74元，比上年同期增长72.83%。联建光电公司股价其后3个交易日连续微跌，累计涨跌幅为-0.73%。2017年3月22日,联建光电公司发布《2016年年度报告》，披露:联建光电公司2016年度利润总额为472424418.94元，比上年度增长74.80%。其后3个交易日联建光电公司股价累计涨跌幅-5.24%。 

　　2016年3月1日，联建光电公司发布《重大资产重组事项获中国证监会并购重组委审核通过暨公司股票复牌的公告》，披露:中国证监会.上市公司并购重组审核委员会于2016年2月29日召开的2016年第14次工作会议审核，联建光电公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易的事项获得有条件通过。根据《上市公司重大资产重组管理办法》等相关法律、法规的规定，经向深圳证券交易所申请，联建光电公司股票将于2016年3月1日开市起复牌。复牌当日(2016年3月1日)联建光电公司股价跌停。联建光电公司股票停牌期间(2016年2月19日至2月29日)创业板指数涨跌幅为-14.18%，文化传媒板块指数涨跌幅为-16.36%。 

　　各方当事人对本案虚假陈述揭露日为2017年12月8日、基准日为2018年2月26日无异议。各方当事人均同意由本院调取原告交易数据径行核定投资差额损失。原告同意由本院决定核算方法，联建光电公司、刘虎军、何吉伦主张应委托独立第三方核定损失。本院依法委托中证资本市场法律服务中心有限公司在扣除系统性风险的同时按照“移动加权平均法”核定投资差额损失。联建光电公司主张中证资本市场法律服务中心有限公司与支持诉讼的中证中小投资者服务中心有限责任公司为关联方,申请另行委托第三方核算。本院对该意见不予采纳。 

　　中证资本市场法律服务中心有限公司接受委托,向本院出具《证券投资者损失核定意见书》，对原告的损失核定方法作出说明(具体详见附件)。经核定，原告的损失为18329.87元。 

　　本院认为，本案为证券虚假陈述责任纠纷。本案争议焦点在于:一、联建光电公司被行政处罚的行为是否构成证券虚假陈述;二、如果构成证券虚假陈述，则本案虚假陈述实施日、揭露日和基准日应如何认定;三、联建光电公司该虚假陈述行为与原告投资损失之间是否存在因果关系;四、如果存在因果关系，联建光电公司应承担的责任范围及具体数额;五、何吉伦、刘虎军是否应当承担赔偿责任。对此，本院分述如下: 

　　一、关于联建光电公司被行政处罚的行为是否构成证券虚假陈述的问题。原告以联建光电公司存在证券虛假陈述行为造成其损失为由，要求联建光电公司进行赔偿。证券虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。联建光电公司全资子公司分时传媒公司通过虚构广告业务收入、跨期确认广告业务收入等方式，虚增营业收入，联建光电公司将上述营业收入纳入合并报表范围，导致多期年度报告存在虛假 记载，受到深圳证监局(2018) 7号《行政处罚决定书》的行政处罚。联建光电公司、刘虎军主张该行为不构成证券虛假陈述，且系分时传媒公司原股东所为，其不参与分时传媒公司的经营，进而主张其不应承担赔偿责任。何吉伦则主张《行政处罚决定书》所列明的合同均已履行完毕，即使未履行完毕，按约定合同相对方亦应当支付合同款项，进而主张不存在虚假陈述行为。对此，本院认为，是否存在虚增营业收入及利润是本案审查的核心事实，联建光电公司、何吉伦、刘虎军对此应负举证责任。虽然至本案作出判决时，针对《行政处罚决定书》所提起的行政诉讼尚未终审，但联建光电公司并未能提交证据证明《行政处罚决定书》所列明的合同已经履行完毕，无法否定存在虚增营业收入及利润的事实。何吉伦所提交的履行情况说明系其自行制作，不能证明分时传媒公司已经完全履行合同的事实,其所提交的发票等证据只能证明收取了合同款项及开列发票,亦不能证明合同已实际履行完毕，不能推翻《行政处罚决定书》所列明的虚增营业收入及利润的事实，故本院确认联建光电公司子公司分时传媒公司存在虛增营业收入及利润的事实。联建光电公司与分时传媒公司原股东之间的《盈利预测补偿协议》属合同当事人之间的法律关系，不能对抗第三人。2014年4月29日，分时传媒公司完成股权变更登记手续，成为联建光电公司全资子公司。自2014年5月起，联建光电公司开始将分时传媒公司纳入合并报表范围。联建光电公司对分时传媒公司的经营信息、财务数据负有披露义务。诚实经营、如实披露是对上市公司的基本要求，上市公司所披露的信息特别是财务数据，无论所涉金额大小、是否造成上市公司的损失，均不容任何虚假记载。联建光电公司2014年年度报告、2015年半年度报告、2015年年度报告、2016年半年度报告、2016年年度报告和2017年半年度报告虚增收入及利润，存在虚假记载，其行为已构成《中华人民共和国证券法》第八十五条所规定的披露信息有虚假记载的违法行为，构成虚假陈述。分时传媒公司虛增营业收入及利润，联建光电公司作为信息披露义务人，依法应对该不实信息披露所产生的法律后果承担相应的法律责任，相关责任人员亦应当承担相应的赔偿责任。 

　　二、关于本案虚假陈述实施日、揭露日和基准日的认定。各方对本案虚假陈述揭露日为2017年12月8日、基准日为2018年2月26日无异议，本院予以确认。本案各方对实施日的认定存在争议。依据《虚假陈述若干规定》第二十条的规定，虚假陈述实施日是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。本案中，联建光电公司自2015年4月1日发布2014年度报告起，连续多份报告存在虚假记载，其违法行为存在持续性，故应以其违法行为最初开始实施行为之日认定为实施日。联建光电公司主张2014年年报涉及的金额占比较小，不构成重大性，应将2015年报公布之日认定为实施日，理由不能成立，本院不予采纳。据此，本案虚假陈述实施日为2015年4月1日，揭露日为2017年12月8日、基准日为2018年2月26日。根据深圳证券交易所联建光电公司股票交易公开信息核算，从揭露日2017年12月8日至基准日2018年2月26日，联建光电公司股票的基准价为12.545元。 

　　三、关于联建光电公司虚假陈述行为与原告投资损失之间是否存在因果关系的问题。虚假陈述行为造成投资者损失的-般情形是:从虚假陈述行为被公开揭露或更正之日起,其股票价格因受到该披露行为影响，出现较大幅度或涨或跌的异常波动，严重偏离其本来价值;投资者因股价异常涨跌而受到损失;该异常波动会在持续一段时间后逐渐为市场所冲淡和消化，最后归于平复，股票价格回归本来价值。根据《虚假陈述若干规定》第十八条和第十九条的规定，只要投资者在虚假陈述(通常指诱多型虛假陈述行为)实施日以后，至揭露日或者更正日之前买入了联建光电公司股票，且在虚假陈述揭露日或者更正日及以后至基准日前因卖出，或者至基准日因持续持有该证券而产生亏损，均推定为与虚假陈述行为之间存在因果关系，但被告能够证明损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致的除外。本案原告投资联建光电公司股票，符合《虚假陈述若干规定》第十八条规定的情形。原告请求联建光电公司赔偿其买入市值与基准日市值之间产生的投资差额损失，而各被告抗辩主张联建光电公司股价产生波动是市场因素、重组因素等多重因素影响，并非联建光电公司虚假陈述行为导致，原告的投资差额损失与联建光电公司虚假陈述行为之间没有因果关系。本院认为，任何股票的走势均受个股本身微观因素和证券市场中宏观经济、产业等等系统因素的双重影响。在考量上市公司虚假陈述行为与投资者的损失之间因果关系时，理应分析市场系统风险因素。《虚假陈述若干规定》第十九条虽然规定了市场系统风险因素的例外，但对系统风险的内涵，特别是如何认定系统风险没有进一步的规定，审判实践中对如何认定和度量投资者损失中系统风险因素的占比，一直是处理相关案件的难点。故本院委托中证资本市场法律服务中心有限公司就市场风险进行了评估核算。根据中证资本市场法律服务中心有限公司向本院出具的《证券投资者损失核定意见书》，在本案实施日至基准日之间，证券市场存在系统性风险，但该系统性风险并不能涵盖原告的损失。 

　　联建光电公司又主张其在2015年4月1日发布2014年报时股价涨幅较小，而在同年4月8日发布重大资产收购公告时，联 建光电公司股价在5个交易日累计上涨了54.15%; 2016年4月19日发布2015年年报时，股价在3个交易日内累计跌幅为 14. 18%,进而主张年报数据对投资者的影响较小，不构成诱多行为，与损失之间不存在因果关系。对此，本院认为，上市公司的业绩是投资者决策的因素之一，上市公司业绩增长对投资者的影响必然是积极的，抛开其他因素而言，正常的投资者不可能因为上市公司业绩增长而进行反向投资，对投资者而言，虚增营业收入、虚增利润是典型的诱多行为，联建光电公司有关不构成诱多行为的理由不能成立。故本院认为，原告的投资损失与联建光电公司虚假陈述行为之间存在因果关系。 

　　四、关于联建光电公司应承担的责任比例及具体数额。证券市场投资出现亏损，往往是多因造成的一果。联建光电公司在虚假陈述行为实施日至揭露日期间，筹划了两次重大资产收购，从公开信息看，联建光电公司股价在第一次资产收购过程.中确有较大升幅，而第二次资产收购信息披露后联建光电公司的股价虽然不升反跌，但跌幅也比同期创业板指数小。依据经验规则，上市公司资产收购通常对改善上市公司经营构成利好，不能排除市场投资者对联建光电公司资产收购存在较高预期，特别是一些短线操作的投资者对资产收购抱有投资兼投机的心态。故不能排除投资者系基于联建光电公司进行资产收购而买入联建光电公司股票。即使投资者是基于联建光电公司所公布的业绩进行投资，在联建光电公司所公布的业绩中，虛增的比例整体.上也较小,如仅仅因为小比例的虛增而由联建光电公司承担投资者的全部损失，显然有失公允。故，结合本案实施日至揭露日期间时间跨度较长，联建光电公司宣布资产收购期间的股价表现、对投资者决策的影响及与损失之间的多因一果关系，并考虑虚增利润的比例较小等全案情况，本院酌情认定，在扣除系统性风险后，联建光电公司应当对原告损失的50%承担赔偿责任。 

　　原告请求的损失包括:投资差额损失、交易手续费损失、印花税损失及利息损失。1.对于投资差额损失，各方当事人均同意由本院调取原告交易数据径行核定，但对计算方法有不同意见。对此，本院认为，证券投资的因果关系本就十分复杂多样，任何计算方法都不可能绝对反映客观事实，采取任何一种计算方法都可能出现对某部分人有利而对某部分人不利的情形，尚不能达到绝对公平的理想状态，在符合索赔条件的同批次案件中采取统一的计算方法，才能达到对各方相对公平的效果。考虑到本案实施日至基准日时间跨度较长，期间证券市场波动较大，本院委托中证资本市场法律服务中心有限公司在扣除系统性风险的同时按照移动加权平均法核定投资差额损失。联建光电公司主张中证资本市场法律服务中心有限公司与支持诉讼的中证小投资者服务中心有限责任公司为关联方，应委托第三方进行核定。本院认为，中证资本市场法律服务中心有限公司作为公益机构，其地位相对独立，而有关的比对指标均为客观事实，不存在主观改变的可能，故本院对联建光电公司的主张不予采纳。联建光电公司证券虚假陈述系列案中,本院统一采用中证资本市场法律服务中 心有限公司所核定的数据; 2. 对于交易手续费损失，为计算方 便及统一，本院酌定以投资差额损失的0.3%标准计算; 3. 印花 税损失按法定标准1%o计算; 4. 资金利率为银行同期活期存款利率0.35%(资金利息天数自第一笔有效买入日计算至揭露后最后一笔有效卖出日或基准日)。经中证资本市场法律服务中心有限公司核算，原告上述四项损失合计为18329.87元。如前所述，本院确认联建光电公司应承担原告损失50%的赔偿责任，故原告 应获得的损失赔偿为9164.94 元[(投资差额损失+交易+手续费损失+印花税损失+利息损失)x50%]。原告请求中的超过部分，本院不予支持。 

　　五、关于何吉伦、刘虎军的赔偿责任问题。依据《证券法》第八十五条的规定，信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任;发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自已没有过错的除外。何吉伦为分时传媒公司原实际控制人、业绩承诺补偿义务人。案涉期间，何吉伦实际承担分时传媒公司管理职责，并安排对有关广告业务进行回款，应对案涉违法行为承担主要责任,系对违法行为直接负责的主管人员。刘虎军系联建光电公司实际控制人、法定代表人、董事长兼总经理、分时传媒公司董事，全面负责公司工作，在2014年年报至2017年半年报等6.期定期报告上签字，保证公司信息披露真实、准确、完整，但未能勤勉尽责，系对违法行为直接负责的主管人员。何吉伦、刘虎军应当保证公司信息披露真实、准确、完整，但未能勤勉尽责，系对违法行为负责的直接责任人员，何吉伦、刘虎军不能证明其不存在过错，依法应当就联建光电公司对原告的赔偿责任承担连带赔偿责任。 

　　综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国证券法》第八十五条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第三十条、第三十三条第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十 二条、第一百五十二条、第一百六十四条第- -款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下: 

　　一、被告深圳市联建光电股份有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告范留玲赔偿投资损失9164.94元; 

　　二、被告何吉伦、刘虎军对上述第一项被告深圳市联建光电股份有限公司所负原告范留玲债务承担连带赔偿责任; 

　　三、驳回原告范留玲的其他诉讼请求。 

　　如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 

　　本案案件受理费877.2元，由原告范留玲负担691.8元，由被告深圳市联建光电股份有限公司、何吉伦、刘虎军负担185.4元。原告已预交受理费877.2元，本院予以退回185.4元。被告深圳市联建光电股份有限公司、何吉伦、刘虎军应在本判决生效之日起十五日内向本院缴纳受理费185.4元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。 

　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。 

　　  

　　审判长  张 华 

　　审判员  范志勇 

　　审判员  李卫峰 

　　二0二一年七月二十三日 

　　本件与原本核对无异 

　　  

　　书记员 周亚东(兼) 

　　  

　　  

　　  

　　  

　　  

　　  

　　  

　　附件:中证资本市场法律服务中心有限公司关于损失核定方法的说明: 

　　一、投资差额损失计算方法。 

　　(一)确定投资者可索赔股票范围。在计算损失前，先按先进先出原则确定可索赔股票范围，逐日考察投资者在实施日至揭露日期间交易记录的“证券余额”情况，若收盘后“证券余额”为“0”的，推定该日前买进的股票已全部卖出，该日前的交易记录不参与损失计算(包括差额损失和证券市场风险扣除计算)，该日后的首笔买入交易为“第一笔有效买入”，参与损失计算。 

　　(二)投资差额损失计算方法。采用移动加权平均法计算投资者买入均价。损失计算软件对移动加权平均法的运算逻辑,是投资者每次买入股票后，以新买入的股票成本加上前次的持仓成本，除以本次买入的股票数量加上前次的持仓数。以该方法，投资者每次买入股票时核算一次买入成本(持仓成本价)，卖出股票的成本以前一次计算所得买入均价为计价依据,无论卖出价格 如何变化，不影响买入均价。该算法公式为:买入均价= (本次 购入股票金额+本次购入前持股总成本) / (本次购入股票数量+本次购入前持股数量)。投资差额损失=(买入均价-卖出均价)* 揭露日有效持股余额在揭露日至基准日期间卖出股数+ (买入均价-基准价)*揭露日有效持股余额在揭露日至基准日期间未卖出股数。 

　　二、证券市场系统风险扣除方法。 

　　(一)确立“3+X”组合参考指标体系。证券市场系统风险存在与否，可通过考察大盘指数和行业板块指数的波动情况做出判断。而行业板块指数越细分，与系争股票的关联性越强。基于证券市场的复杂性，任何单-指数都无法作为认定证券市场系统风险的单独指标，应当围绕个股紧密性原则，构建证券市场系统风险的组合参考指标。损失计算软件采用了“3+X” 组合参考指标体系。其中，“3”代表综合指数、一级行业指数和三级行业指数(统称“行业指数”),这三类指数是必选指数。综合指数'包括上证综指、深证综指、创业板综指，系争股票根据其上市板块选择一个相关的综合指数作为参考指标;行业指数采用市场上相 对权威、应用较广的申万指数。“X”代表热点比较突出的反映系争股票特点的概念指数，由同花顺iFinD提供，属于可选指数。由于概念指数带有明显的阶段性特征，如果考察期间系争股票不涉及热点概念，也可不选择“X”指数。 

　　“3+X”组合参考指标体系 

序号	股票 属性	综合指数	行业指数		可选指数
			一级行业指数	三级行业指数
1	上交所上市股票	上证综合指数  000001	申万一级行业指数	申万三级行业指数	概念指数
2	深交所主板上市股票	深证综合指数  399106	申万一级行业指数	申万三级行业指数	概念指数
3	创业板上市股票	创业板综合指数399102	申万一级行业指数	申万三级行业指数	概念指数

　　（二）证券市场系统风险的考察区间。证券市场系统风险的考察区间包括期间起始日和期间终止日。根据《委托书》，本案的考察期间起始日为“第一笔有效买入日”。考察区间终止日根据投资者在揭露日至基准日期间的持仓情况确定。假设某投资者在揭露日持有有效股份余额为b,则考察区间终止日的判定情况如下: 

　　上表中情况1和情况2中的股份数a和b均是根据“先进先出”原则判定后确定的数量。对于情况2，因存在两个考察区间终止日，故存在两个考察区间，分别计算扣除比例。 

　　(三)个案中组合指数参与系统风险扣除计算的判定方法。 

　　综合指数、行业指数和概念指数对证券市场的影响不尽相同，其中综合指数对市场的影响面最广，而行业指数和概念指数则对市场的影响通常表现为局部性，且与相关个股关系更紧密，对相关个股股价影响更大。另一方面，在同一考察期内，组合指数的走势也时常呈现差异性，有的指数上涨，有的指数下跌;有的指数跌的多，有的指数跌的少。根据指数的上述特性，中心确立了不同情况下组合指数参与证券市场系统风险扣除计算的判定方法: 

　　综上，个案中纳入系统风险扣除计算的指数，是按照上述规则判定后最终选取的指数组合，其种类为1至4个，因案而异。(四)扣除证券市场系统风险的具体方法。根据《委托书》要求，本中心采用“同步指数对比法”核算投资者证券市场系统风险扣除比例。“同步指数对比法”的原理，是从投资者第一笔有效买入开始，假设投资者买卖案涉股票时，同时买入卖出相同数量的指数，每一笔交易均同步对应指数的买入卖出，指数的价格取交易当日的收盘数值。揭露后卖出的或持有股票的，假设也同步卖出或持有对应的指数。其具体计算方法是，将每个投资者持股期间的大盘指数、行业指数的平均跌幅与个股跌幅进行对比，用“相对比例法”扣除证券市场系统风险的影响。其中:  

　　个股跌幅=(个股买入均价-个股卖出均价或个股基准价) /个股买入均价。该公式中，个股买入均价、个股卖出均价和个股基准价与前文计算投资者投资差额损失的买入均价、卖出均价、基准价的方法一致，计算结果也一致。 

　　指数跌幅=(指数买入均价-指数卖出均价或指数基准价)/ 指数买入均价。该公式中，指数买入均价、指数卖出均价的计算原理与个股的买入均价、卖出均价的计算原理相同，将投资者每笔买入或卖出案涉股票的均价替换为所选取参考指数的当日收盘数值即可。指数基准价的计算原理与个股基准价的计算原理相同，先取本案揭露日至基准日期间案涉股票所有交易日相关参考指数的当日收盘数值，再计算平均值即可。 

　　证券市场系统风险扣除比例=指数平均跌幅/个股跌幅。该公式中，指数平均跌幅是将案件选取的参考指数分别计算出涨跌幅后，按照前文“3+X”组合指数的判定规则判定纳入证券市场系统风险比例计算的指数涨跌幅数值，计算出参考指数的平均跌幅。即指数平均跌幅=(参考指数1跌幅+参考指数2跌幅+....参考指数N跌幅) /N, N代表参与计算的指数的数量。 

　　“同步指数对比法”具有如下特点:一是充分考虑投资者买入股票数量和指数波动因素,将投资者每笔买入股票的数量与参考指数当日收盘数值相对应，买入股票数量的权重能够在指数上得到反映;二是损失计算“个性化”，充分考虑到不同投资者的交易实况，根据其揭露日后卖出及基准日持股情况扣除证券市场系统风险比例，计算结果更客观公正。 

　　(五) 本案选取的组合参考指数。本案选取的参考指数包括 创业板综合指数399102.SZ,(申万)传媒行业指数801760.SL, (申万)营销服务行业指数852243.SL和节能照明概念指数885433.TI。被核定人不同程度地受到证券市场系统风险影响。                        

　　 三、损失金额计算公式。 

　　应获赔投资差额损失=对比期间1投资差额损失*(1-对比期间1证券市场系统风险扣除比例)+对比期间2投资差额损失*(1-对比期间2证券市场系统风险扣除比例)²  

　　应获赔佣金=应获赔投资差额损失*佣金费率 

　　应获赔印花税=应获赔投资差额损失*印花税税率 

　　应获赔资金利息= (应获赔投资差额损失+应获赔佣金+应获 赔印花税) *银行同期活期存款利率*实际天数/365 

　　应获赔损失金额=应获赔投资差额损失+应获赔佣金+应获赔印花税+应获赔资金利息。 

　　  

　　² 此公式为通用公式，在个案损失计算中，应根据每个投资者的实际交易情况确定对比期间个数，对比期间的确定方法详见前文第五部分。